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【刑事法治·扫黑除恶专题】黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析

张保金参加黑社会性质组织、开设赌场案——黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析

裁判要旨

刑事诉讼中对于证据标准要求严格，但黑社会性质组织犯罪由于时间跨度长、人数众多、隐蔽性强等原因，在黑社会性质组织犯罪的四个特征的认定上，在言词证据等传来证据的审查等方面存在薄弱环节，在证据分析时存在诸多难点。

一审：(2017)粤0306刑初5525号　

二审：(2018)粤03刑终320号

案  情

　　公诉机关：广东省深圳市宝安区人民检察院。

　　被告人：张保金。

　　广东省深圳市宝安区人民法院审理查明：以林某(已判决)为首的黑社会性质组织，自上世纪90年代开始，主要盘踞在深圳市宝安区西乡一带。该组织头目林某依靠其本地人的身份，纠集一批外来无业人员(成员有上百人，主要以四川、湖北、江西等籍贯为主)形成危害一方的黑社会性质组织。该组织人员众多，骨干成员固定，层级较为明晰。为攫取非法利益，该组织在西乡一带开设赌场、组织卖淫、放高利贷、敲诈勒索收取“保护费”、贩卖毒品、容留他人吸毒，并实施抢劫、故意伤害、非法拘禁等暴力犯罪。该组织在西乡一带已经形成非法控制和重大影响，扰乱了当地群众的工作、生活、经营环境和社会秩序。

　　以林某为首的黑社会性质组织对外称属于“水房帮”，多名成员指认林某为“水房帮”的大倍。该组织在实施一系列犯罪时，统一指挥，分工明确，有着较为严格的组织体系，首要分子林某有30余名骨干成员。该组织可大致分为五个层级。第一层级为林某一人；第二层级有37人，包括被告人张保金；第三层级共102人；第四层级共10人；第五层级1人。

从2008年8月开始，林某组织被告人张保金、何某、何某1、刘某(后三人另案处理)等人在西乡街道麻布社区麻布新村2巷17号2楼开设赌场，该赌场赌的是板九，其中张保金在赌场看场、望风、放高利贷。2008年11月17日，民警接群众举报查获该赌场，将在赌场工作的许特猛、李志军、郑国财、黄河源、林承发、张占伟、赵金发、刘步龙、杨伟忠、张杰龙等当场抓获。2017年3月8日，深圳市公安局宝安刑警大队负责抓捕的民警通过当地村委书记及张保金的父亲与张保金取得联系，张保金在民警劝告下，决定当日下午从山东济南返回东阿县，并与民警约定于2017年3月9日上午前往当地派出所投案自首。3月8日当晚，张保金从济南返回东阿县后，被东阿县公安局刑警大队民警抓获。

审  判

　　深圳宝安区法院认为，被告人张保金无视国家法律，参加黑社会性质组织，参与开设赌场，其行为已构成参加黑社会性质组织罪和开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。经调查，2013年8月份公安机关就对以林某为首的黑社会组织立案侦查，被告人张保金是该组织成员，也在被立案侦查的范围内，且2008年11月份被告人还在该组织内从事开设赌场的活动，所以辩护人认为被告人张保金参与黑社会性质组织的行为已过追诉时效、不予定罪的意见与事实不符，没有法律依据，不予采纳。鉴于被告人一人犯数罪，应予并罚。

　　一审依照刑法第二百九十四条第一款、第三百零三条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：被告人张保余犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑1年8个月，并处罚金4万元。

　　一审宣判后，张保金提出上诉，认为其参加黑社会性质组织罪事实不清、证据不足，请求二审法院改判。

　　二审时，张保金自愿撤回上诉。

　　广东省深圳市中级人民法院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人张保金自愿撤回上诉，符合法律规定，对其撤诉申请应予准许，深圳中院裁定准予撤回上诉。

科技与创新

　　我国高度重视扫黑除恶工作，为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，统一执法思想，提高执法效能，依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2018年1月16日联合出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，要求各级司法机关对黑恶势力犯罪，注意串并研判、深挖彻查，防止就案办案，依法加快办理。坚持依法办案，坚持法定标准，坚持以审判为中心，加强法律监督，强化程序意识和证据意识，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

　　司法实践中，刑事诉讼中对于证据标准要求严格，但黑社会性质组织犯罪由于时间长、人数多、隐蔽性强等问题，在黑社会犯罪的四个特征的认定上，在言词证据、传来证据等证据方面存在薄弱环节，在证据审查时存在诸多难点。本案就是这样一起黑社会组织犯罪案件，被告人张保金追随林某等人建立起的“水房帮”黑社会组织借用港澳地区黑社会名号，系在深圳乃至珠三角都有一定影响的黑社会团伙。警方破获“水房帮”后逮捕了上百人，由于人数众多，司法机关进行了分案审理。本案审理的虽然是张保金一人，但其犯罪事实附属在以林某为首的黑社会组织当中，审理时发现，该黑社会组织犯罪人员众多、犯罪案件数量多、跨度时间长，证据相对而言有些薄弱，被告人及辩护人对言词证据等提出质疑，给本案的证据审查带来一定困难。

　　本文结合黑社会性质组织犯罪的四个特征进行分析，对黑社会性质组织组织者、领导者、积极参加者以及其他参加者等不同成员作区分认定，对被告人与证人的身份、言词证据与传来证据等证据问题进行梳理，从而对黑社会性质组织犯罪的特征认定与证据审查作出粗浅的分析。

一、黑社会性质组织四个特征的认定

　　全国人大常委会的立法、最高人民法院的司法解释都对黑社会性质组织的四个特征作出了规定，组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征四个特征是认定黑社会性质组织犯罪时必不可少、缺一不可的法定要求。最高人民法院刑三庭结合审判实践，2010年4月14日制定了《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》。在准确认定黑社会性质组织方面，最高人民法院刑三庭作出阐释：“黑社会性质组织犯罪由于其严重的社会危害性，在打击处理上不能等其坐大后进行，要坚持‘严打’的方针，坚持‘打早打小’的策略。但黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。当然，实践中许多黑社会性质组织并不是四个特征都很明显，在具体认定时，应根据立法本竞，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。既要防止将已具备黑社会性质组织叫个特征的案件‘降格’处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙‘拔高’认定为黑社会性质组织。”

　　司法机关对于既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织的体会是非常深刻的，法院审判时尤其需要遵守最高法院这一要旨。

　　1.关于组织特征的认定，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。就本案而言，涉黑闭伙已经形成比较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。该组织可分为五个层级，首要分子林某拥有各层级马仔140名，骨干成员30余名。该组织成员通过包红包、敬茶等多种形式加人该组织，该组织有较强的组织纪律，统一实施的违法犯罪活动听指挥。如果进行重大违法犯罪时，通常通过统一安排，明确分工，可以认定该犯罪组织结构稳定，有明确的领导、组织者，骨干成员基本固定，有一定的组织性、纪律性，完全符合组织特征构成要件。

　　2.关于经济特征的认定，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。该组织通过违法犯罪活动成者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织活动。该犯罪集团通过开设赌场、放高利贷、收保护费等形式非法获利，在宝湖酒店开设赌场、组织容留妇女卖淫、非法拘禁，甚至持枪抢劫，通过以黑养黑的手段来支撑组织的发展，具有相当的经济实力。而获取的大量非法收入用于维持团伙成员们的收入，非法经济利益的获取为该犯罪组织存在的客观经济基础，完全符合经济特征构成要件。

　　3.关于行为特征的认定，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。本案的涉黑团伙以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害百姓。该组织多次以暴力、威胁等手段，有组织地进行插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财等违法犯罪活动，违法作恶，欺压、残害百姓。根据目前的侦查，被告人多次有组织地开设赌场并放高利贷，对还不起债的受害人采用非法拘禁、殴打等方法逼其还债。采取极端暴力的方法解决矛盾，该组织涉嫌抢劫、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、故意毁坏公私财物等十余种犯罪，可见该组织的暴力性特点非常明显。

　　4.关于危害性特征的认定，即“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。该组织从小到大都伴随着开设赌场的违法犯罪行为。据该组织成员交代，该组织在宝安40余处开设过赌场，基本上垄断了西乡一带的赌场。该组织插手民间纠纷、经济纠纷，替人收款，收取保护费，在该组织盘踞的西乡一带，具有重大影响力，对该区域内生活和一定行业内从事生产经营的群众形成心理强制。比如该组织成员在多个场所寻衅滋事、敲诈勒索收取保护费，已经给该区域的生产经营带来了重大影响。

　　综上所述，以林某为首、包括张保金在内的犯罪组织具备黑社会性质组织的四个特征，依法应当认定为黑社会性质组织。

　　二、关于黑社会性质组织组织者、领导者以及积极参加者的区分与认定

　　最高人民法院刑三庭在区别对待黑社会性质组织的不同成员方面作出了阐释：“实践中，一些黑社会性质组织的组织者、领导者，只是以其直接实施的犯罪起诉、审判，实际上是轻纵了他们的罪行。要在区分组织犯罪和组织成员犯罪的基础上，合理划定组织者、领导者的责任范围，做到不枉不纵。同时，还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，其至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”“对于积极参加者，应根据其在具体犯罪中的地位、作用，确定其应承担的刑事责任。确属黑社会性质组织骨干成员的，应依法从严处罚。对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，则可以不作为犯罪处理。”

　　最高人民法院刑三庭的上述规定，既考虑到了刑法的基本理论与黑社会犯罪的特殊情况，又考虑到了司法实践中的一些具体问题，各级审判机关在处理黑社会性质组织犯罪时，应当严格遵守。

　　(一)关于本案黑社会性质组织组织者、领导者的认定

　　关于被告人林某能否认定为黑社会性质组织的组织者、领导者。经查，在案证椐证实以林某(已判决)为首的黑社会性质组织，自上世纪90年代开始，主要盘踞在深圳市宝安区西乡一带。该组织头目林某依靠其本地人的身份，纠集一批外来无业人员形成危害一方的黑社会性质组织。该组织人员众多，骨干成员固定，层级较为明晰。为攫取非法利益，该组织在西乡一带开设赌场、组织卖淫、放高利贷、敲诈勒索收取“保护费”、贩卖毒品、容留他人吸毒，并实施抢劫、故意伤害、非法拘禁等暴力犯罪，在西乡一带已经形成非法控制和重大影响，扰乱了当地的群众的工作、生活、经营环境和社会秩序。以林某为首的黑社会性质组织对外称属于“水房帮”，多名成员指认林某为“水房帮”的大佬。该组织在实施一系列犯罪时，统一指挥，分工明确，有着较为严格的组织体系。该组织的首要分子林某有30余名骨干成员，该组织可大致分为五个层级。

　　上述证据明确证实，林某系组织成员公认的领导者，是黑社会性质组织的组织者、领导者。

　　(二)关于本案黑社会性质组织积极参加者的认定

　　公诉机关指控被告人张保金为黑社会性质组织的积极参加者。黑社会性质组织的积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。本案被告人张保金作为仅次于组织者林某的第二层级人物，接受黑社会性质组织的领导和管理，并积极为组织发展下线成员，应当认定为黑社会性质组织的积极参加者。

　　三、关于黑社会犯罪案件证据的审查分析

　　通过上述分析可知，该黑社会组织犯罪人员众多、犯罪单数多、时间跨度长，在案证据相应地可能存在薄弱环节，被告人及辩护人往往对言词证据等证据问题提出质疑，尤其需要审判人员认真审查与分析。

　　(一)审查证人证言时需注意证人的身份

　　有人提出，另案处理的组织成员的言词证据不应作为证人证言，而应作为被告人供述，在仅有被告人供述的情况下，依法不能认定被告人有罪和处以刑罚。笔者认为：第一，被告人是指被公诉机关指控犯罪的人员；证人是指知道案件情况并提供证言的人。被告人、证人均为独立的诉讼参与人，但是其身份固定于一个案件中，换为他案，其身份则可能变化。如某人在此案中可为被告人，而在彼案中亦可为证人。本案中，被公诉机关指控犯罪的张保金为被告人，此外的其他任何人均不属于本案被告人。即便是涉嫌、已经被起诉抑或已经被生效判决确认为组织成员的人员，均不属于本案被告人，其提供的言词证据不属于被告人供述，而应属于证人证言。第二，刑事诉讼法第五十三条规定的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”是指只有被告人本人的供述，没有其他证据，并非将所有被告人供述排除在外。即便全案只有各被告人的供述，而各被告人的供述在细节上能够相互印证，依法达到证据确实、充分标准的，亦可认定被告人有罪和处以刑罚。况且公诉机关提供的证据并非仅有能够相互印证的各被告人供述、作为组织成员而另案处理的证人的证言，还有并非组织成员的证人的证言。

　　(二)关于被告人审判前供述与当庭供述的采信问题

　　对于被告人当庭供述的内容与其审判前供述的内容不一致，是否应采信被告人的当庭供述而不应采信其审判前供述？笔者认为，应该区分不同情况。第一，被告人审判前供述与当庭供述如果系被告人一致供述，都具有证明效力。被告人当庭供述与其审判前供述不一致的，即被告人当庭翻供的，对其供述的采信应首先着重审查被告人审判前供述的合法性。之后须审慎审查其合理性及与其他证据相印证的情况。第二，在本案庭前准备程序和庭审法庭调查阶段，被告人如果提出其审判前供述系非法取得，法院应依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的要求，在公诉机关出示相关审判前供述之前，即启动非法证据排除程序，由控辩双方当庭提交证据材料，并传相关讯问民警和证人出庭作证。由法庭在庭前会议中确认：对被告人审判前供述的合法性是否存在疑问；被告人申请非法证据排除的内容是否与本案有关；对于被告人非法证据排除的相应审判前供述的合法性存在疑问，公诉机关不得将其相应审判前供述作为证据当庭宣读和出示。第三，如果被告人审判前供述与当庭供述不一致，但并未提出被告人审判前供述系刑讯逼供等非法途径取得，未提出非法证据排除申请，亦未提供任何证据证实被告人审判前供述系非法取得，依法不能否定被告人市判前供述的合法性，故被告人当庭翻供无事实和法律依据，对被告人的审判前供述应结合在案其他相关证据采信其合乎情理的部分。

　　(三)关于传来证据的效力问题

　　黑社会性质犯罪案件中，经常出现多名被告人、证人的言词证据系传来证据的问题，该如何采信？笔者认为：第一，刑事诉讼法第四十八条第一款明确规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。部分被告人、证人的言词证据确系传来证据，但是不能因此绝对否认其证明效力。第二，各传来证据相互之间虽然难免存在个别出入，但是在大量细节上能够相互印证，对本案其他证据的采信和事实的认定仍然会起到补强作用。第三，言词证据中除传来证据外亦有原始证据，多名被告人和作为证人的另案处理的组织成员，对其本人加人组织的时间、地点、方式，他人加人组织时其在现场见证的情况，以及其亲历的该组织及其成员的违法犯罪活动等内容的言词，均系原始证据，且系直接证据。在原始证据确实，传来证据对其予以补强和印证的情况下，不能否认传来证据的证明效力。

　　(四)关于言词证据的效力

黑社会性质组织犯罪中，经常有辩护人提出关于各被告人组织、领导、参加黑社会性质组织事实的证据均为言词证据，而且绝大多数言词证据系作为被告人和同为组织成员而另案处理的证人所述，证明效力薄弱。笔者认为：第一，黑社会性质组织并非光明正大的社会团体，其组织成员名单、加人组织的仪式、帮规戒律等一般不会堂而皇之地存于书面材料、照片、电子证据等档案材料备查。因此，言词证据在认定黑社会性质组织的形成、组织的架构、组织的成员、组织成员之间的层级关系等组织特征的认定中起着至关重要的证明作用。第二，黑社会性质组织的危害性特征是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这一特征的认定不仅离不开在当地生活的群众的证言，且这些言词证据本就应当成为证明相应事实的重要依据。第三，黑社会性质组织的行为特征和经济特征，需要该组织及其成员的具体违法犯罪事实的确认。这一事实的认定，需要相应的物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述，鉴定结论，辨认、侦查实验、现场勘查笔录及电子证据等各种类证据的印证与支持。其中证人证言、被害人陈述、被告人供述三类言词证据是重要的证据种类，法律赋予其不容忽视的证明效力。综上所述，不仅是因为刑事诉讼普遍适用的一般证据规则的要求，更是因为黑社会性质组织犯罪事实认定的特殊性证据规则的要求，言词证据的证明效力在黑社会性质组织犯罪案件中不可或缺，而确认言词证据在本案中的证明效力之关键，在于各项言词证据能否在细节上相互印证；需要客观性证据支持的事实是否具有相应的客观性证据；各项证据能否形成完整的证据链等。故辩护人把言词证据割裂开来，认为证明力薄弱甚至无效的相关辩护意见不能成立，不予采纳。

作者：涂俊峰 李磊 广东省深圳市中级人民法院；

来源：载《人民司法·案例》2018年第26期，第20页