【刑事法治•扫黑除恶专题】“网络套路贷”案件定性评析-亚博安卓

【刑事法治·扫黑除恶专题】“网络套路贷”案件定性评析

吴某某敲诈勒索案

“网络套路贷”案件定性评析：以温岭“4.26特大网络套路贷”案为视角　

一、温岭“4.26特大网络套路贷”案件的认定争议

  [基本案情]

  2017年8月，吴某某、王某某等人创办福建省龙腾肆海信息服务有限公司，分设16个团队，从事网络金融放贷业务。公司的运行模式为：先由每个团队的审核员收集、审核客户信息，再由财务向审核过的客户放款，各个团队通过借贷宝、有凭证等网络平台与全国8万多名受害人签订虚高借款合同；借款客户逾期后，审核员、财务员通过电话、短信、微信进行前期催收，并威胁客户将进行电话、短信“轰炸”；若前期催收不成功，审核员、财务员将客户资料交给催收员，催收员通过寄送花圈、电话“轰炸”等方式威胁被害人，利用短信“轰炸”软件编辑信息通报借款人借款信息、编辑侮辱信息给借款人及其通讯录联系人，甚至推送因欠款需招嫖还债并配上ps被害人头像的恐吓信息给被害人，逼迫被害人偿还虚高本息及逾期费。催收过程中采取的各种威胁、恐吓手段，严重扰乱他人工作生活，造成数人因不堪被威胁催收自杀。

  该案系扫黑除恶专项斗争开展以来浙江省涉案人数最多的恶势力犯罪集团案件，先后被中央电视台、检察日报等媒体报道，并成为公安部新闻发布会通报的典型案例，引起社会广泛关注。由于此类案件属于新型案件，在提前介入及案件审查逮捕、审查起诉环节存在诸多分歧意见，主要有以下几种观点。

  第一种观点认为，本案应当定性为寻衅滋事罪。其一，寻衅滋事罪所要保护的法益是公共秩序，本案中各犯罪嫌疑人主观上可能没有争强好胜的心态，仅仅为了索要超高息的债务，但其采用的是多次、随意威胁、恐吓、辱骂债务人及亲友的方式索债，其行为显然已经扰乱了社会公共秩序，即侵犯寻衅滋事罪的保护法益。其二，本案犯罪嫌疑人与客户之间存在债务债务关系，但他们索债的对象并不仅限于债务人本人，从借款之初开始，行为人就以“向通讯录催收”对债务人进行威胁，并且向通讯录上与债务无关的第三人发送辱骂、侮辱性短信、照片，拨打电话等，显然犯罪嫌疑人的恐吓、辱骂行为已经超出债务本身。犯罪嫌疑人的行为符合《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对“寻衅滋事”的定义。其三，行为人有辱骂、恐吓他人的行为，放款和收款金额巨大，放款对象达8万人，涉及人数众多，系情节恶劣。

  第二种观点认为，本案应当定性为非法经营罪。犯罪嫌疑人设立公司向社会不特定人群发放高息贷款，金额上亿元。犯罪嫌疑人的行为违反了国家规定，其行为属于我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，非法发放贷款属于非法金融业务活动，可以推断贷款业务属于“国家规定”的金融业务。《刑法》第225条设置的兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向其他以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。本案犯罪嫌疑人的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，已具有严重的社会危害性。违法发放贷款时间跨度长、金额巨大，严重扰乱了市场秩序；以公司化方式运作，有严密的组织体系，采取各种非法手段催讨债务，造成人员自杀的严重后果，具有严重的社会危害性。

  第三种观点认为，本案应认定为敲诈勒索罪。在判断某种手段能否达到足以使他人产生恐惧心理时，应以一般社会观念为标准，不宜因被害人的个体心理承受能力不同而采用不同的标准。本案通过威胁、恐吓、发侮辱性短信等方式催收款项，应认定犯罪嫌疑人具有“非法占有”的故意，定性为敲诈勒索罪。

  第四种观点认为，本案应认定为诈骗罪。本案属于“套路贷”犯罪，根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》（以下简称浙江省指导意见）规定：“犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，被害人依约定交付资金的，则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。”本案宜定诈骗罪。

二、前述“网络套路贷”案件的定性

  （一）本案是“套路贷”，构成敲诈勒索罪

  笔者认为，作案时有固定的模板即“套路”，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等全部或者部分方式形成虚假债权债务并通过某种手段获取财物的，就可以认定为“套路贷”案件。本案应属于“套路贷”犯罪案件。其一，普遍存在“虚增债务”“签订虚假借款协议”，向被害人放款时要求被害人签订虚高本金合同，实际扣除高额利息后放款，部分团队还采取“制造资金走账流水”等方式，以达到掩盖虚假借款合同的目的。其二，犯罪嫌疑人与被害人并不见面，但在网络上以“无抵押”“无担保”吸引大量无资产的被害人（主要是年轻人），要求被害人在资格审核时上传照片、通讯录等资料，为后期通过非法手段催讨打下基础，这是整个“套路”的重要一环，也是“网络套路贷”犯罪案件的重要特征。其三，部分团队在借款审核时不告知被害人逾期需要承担的责任，到放款后才告知逾期费用，且逾期费用存在虚高和不确定性。其四，部分团队存在“转单平账”现象。在被害人无力偿还时，介绍其他网贷公司与被害人签订新的更高数额的虚高借款合同予以“平账”，不断垒高借款金额。其五，仅存在少量“肆意认定违约”现象。

  总之，本案中犯罪集团成员分工明确，策划周密，整个作案流程“套路”清晰，环环相扣，彼此配合严密，应属于较为典型的“网络套路贷”犯罪案件。犯罪嫌疑人吴某某为首要分子的犯罪组织，以团队为核心，制度齐备，分工明确，有组织地以滋扰、威胁为手段，多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，扰乱经济、生活秩序，造成恶劣的社会影响，应当认定为恶势力犯罪集团。在主从犯的认定上，除吴某某、王某某等人应认定为主犯外，就每个团队而言，组长作为团队的负责人，主导、掌控团队的日常经营，应认定为主犯，其余成员均认定为从犯。

  （二）本案不构成寻衅滋事罪

  区分本案构成敲诈勒索罪还是寻衅滋事罪应从本案犯罪目的的认定出发。“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第17条规定，以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。第20条规定，对于以非法占有为目的，假借之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦査、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。浙江省指导意见第2条规定，对“套路贷”刑事案件的定性，要结合案件的本质特征从整体把握，“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物，部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。

  “对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断是否符合抢劫罪的犯罪构成；如不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的犯罪构成；如仍得出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的犯罪构成。”[1]从本案证据来看，各犯罪嫌疑人犯罪目的就是为了非法占有公私财物，本案宜认定为敲诈勒索罪而非寻衅滋事罪。

  （三）本案不构成非法经营罪

  近年来，国内的确有判决将民间高利贷行为认定为《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。但是从最高人民法院的相关文件、批复来看，趋向于将非法放贷、无资质放贷的行为非罪化。2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围，对犯罪嫌疑人的行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。2012年2月最高人民法院《关于犯罪嫌疑人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》指出，高利贷是否属于《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

  （四）本案不构成诈骗罪

  “套路贷”案件不必然认定为诈骗罪，这要看犯罪嫌疑人有无虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产。本案中，被害人在借款时已被明确告知要“虚增债务”“签订虚假借款协议”，不少被害人多次借款，明知“虚增债务”“签订虚假借款协议”的后果。“肆意认定违约”现象少量存在，比例很低，定诈骗罪的确争议很大。其次，本案定敲诈勒索罪符合相关规定。浙江省指导意见规定，犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。敲诈勒索罪明显重于诈骗罪，即使本案构成诈骗罪，根据从一重处理的原则，本案以敲诈勒索罪定罪处罚并无不当。

三、“网络套路贷”案件的办理思路

  一般而言，在“套路贷”案件中，只要存在“套路”，就可认定非法占有目的。“套路贷”案件的定罪思路主要是看犯罪嫌疑人是通过何种行为实现其非法占有目的，常见的模式有两种，一种是虚假债务 胁迫型催讨，另一种是虚假债务 诉讼诈骗型催讨。前者以敲诈勒索为实行行为，故构成敲诈勒索罪；后者以虚假诉讼、仲裁等为实行行为，构成诈骗罪。“网络套路贷”案件一般符合前一种模式，一般应认定为敲诈勒索罪。

  认定敲诈勒索罪争议的焦点在于主观故意，即犯罪嫌疑人与被害人双方有口头和书面的借款合同，犯罪嫌疑人存在正当利益诉求，是否可以排除犯罪嫌疑人“非法占有”的故意。结合本案的收款手段、收款数额等，在形成虚假债务后，通过威胁、恐吓、发侮辱性短信等方式催收钱款，均应认定犯罪嫌疑人具有“非法占有”的故意，理由如下：

  （一）犯罪嫌疑人所谓的债权本身缺乏法律上的根据，不能成立行使权利的行为

  本案相关的微信或语音均能显示犯罪嫌疑人的放款为高利息，且该利息高达每周30%，明显超过法律保护的合理利息。在高息外，犯罪嫌疑人还收取续期费、逾期费。犯罪嫌疑人利用被害人急于借钱的心理，虚增债务让被害人签订合约，该合约明显有失公平。且在告知逾期费时，犯罪嫌疑人还增加了该费用的虚高和不确定性（即超了多少小时由犯罪嫌疑人说了算，不给就不让清帐）。故犯罪嫌疑人要求的数目在正当权利之外，对超出部分应认定为敲诈勒索数额。同时，也推定在借款的一开始，犯罪嫌疑人就存在非法占有除给付的本金 正常利息以外的款项的故意。

  （二）犯罪嫌疑人使用的催款手段和债权之间无内在关联

  本案中，犯罪嫌疑人使用辱骂、恐吓、发侮辱性短信、威胁轰炸通讯录等不法手段进行催款，该内容与犯罪嫌疑人意图维护的合法权益之间缺乏合理的关联性，并对被害人造成心理恐慌、对家人和朋友造成滋扰，存在非法性。虽然被害人自愿签订虚高借款合同，但同意借款并不意味着被害人就放弃自己的全部权利任由犯罪嫌疑人用非法手段进行催收。

  （三）犯罪嫌疑人使用的手段行为缺乏必要性和相当性

  正当的私力救济也应受到必要的限制，犯罪嫌疑人在催款时也应考虑手段是否合理、适当，这一点从一般人的社会观念来看即可。本案中，不管担任财务还是担任审核的犯罪嫌疑人，在笔录中均有提到，在知晓催收方式后，都觉得是不合理或不合法的，其中某些犯罪嫌疑人称当时已经想辞职，证明其主观上也是认为该催收方式是不合理的。

  （四）催收手段是否均属于敲诈勒索罪的“威胁”，需要具体分析

  1.犯罪嫌疑人声称将要向被害人的熟人发送填入被害人详细信息的具有侮辱性的短信（如陈述被害人卖淫、被害人父亲死亡等），或向被害人的熟人发送带有被害人头像的ps照片等，因上述侮辱性短信及ps照片已严重侵害名誉权、肖像权等，且从一般社会观念判断，上述威胁已足以使被害人产生恐惧心理，故应认定为敲诈勒索罪的“威胁”行为。

  2.犯罪嫌疑人声称将要对被害人、被害人手机通讯录内的人员的手机进行“轰炸”（如用“呼死你”软件在几分钟之内连续拨打同一号码造成该号码短时间内无法使用，用“轰炸机”软件连续向同一号码发送验证码短信进行骚扰），根据“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，滋扰属于敲诈勒索罪的客观行为，“轰炸”行为应当判断为滋扰行为，且从被害人笔录反映出，大部分遭受到此类威胁的被害人都因此产生了恐惧心理，故倾向于认为言明即将要采用滋扰手段（“轰炸”），足以使被害人产生恐惧心理，判断为敲诈勒索罪的“威胁”行为。

  3.犯罪嫌疑人声称将要将被害人欠债不还的情况通知被害人家属，对于该种行为应当认定为敲诈勒索罪的“威胁”行为。从现有证据来看，不少被害人正是因为害怕家里人知道自己在外有欠款故而交付了财物，故威胁要通知家里人的行为可能使具体的被害人产生恐惧心理，对于此种情况可以认定犯罪嫌疑人实施了敲诈勒索罪的“威胁”手段。

  4.犯罪嫌疑人声称要刷黑被害人征信（隔三差五就查你征信，查多了你征信就黑了，你们以后还想贷款买房买车？），这些内容从一般社会观念判断，足以使被害人产生恐惧心理，故也应判断为敲诈勒索罪的“威胁”手段。

  5.犯罪嫌疑人对被害人所实施的辱骂行为，从司法实践来看，一般不判断为敲诈勒索罪的“威胁”。但本案中，犯罪嫌疑人实施的辱骂往往持续时间较长，次数多，内容不堪入耳，对受害人造成很大的精神压力和恐惧心理，且犯罪嫌疑人为职业贷款人，其在放款之时，就知道被害人不还款的话将会使用“软暴力”，且其所在的公司就是一个有预谋、有组织、有体系的共同体，社会影响力大，这种有组织的长时间多次辱骂也应该认定为“威胁”手段。

  （五）关于犯罪金额的认定

  最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案以催收金额超出被害人到手金额 36%年化利息部分（因借款时间短，该年化利息部分可忽略不计），认定为敲诈勒索金额，虚高债务、续期费、逾期费等均应计入犯罪数额。同时，鉴于犯罪嫌疑人与相关被害人可能就返还金额进行协商，故应当以最后协商确定的金额作为催收金额。

作者：陈斌

来源：载《中国检察官》2019年第16期，第17页